從「積極抗拒」邁向「積極同意」認定，在性別教育中學會「女人說要才是要」
編按：
婦女新知基金會於今年在各方刑法學者、實務專家、諮詢會議與焦點團體會議中，積極促成「積極同意入法」，並提出草案版本。過去在性侵害案件中，依現行臺灣刑法會反複檢視被害人是否「積極抗拒」，但草案中則參考英國、加拿大、美國、瑞典等國，要求刑法中的認定應改為檢視被害人是否曾「積極同意」。若不曾以言語或身體表達積極同意（即使是沉默或無反應），卻遭受性行為對待，皆視為構成性侵害犯罪。
本篇旨在解釋「積極同意」之意函，說明其入法之必要，並強調「表達積極同意」與「確認積極同意」的方式，應是從小就該重視的情感教育。
文／林秀怡 婦女新知基金會開拓部主任
從近期的性侵害案件中，我們發現，非典型被害人類型增加；而這些非典型被害人勇敢站出來控訴性侵害時，卻常常遭到網路輿論公審及檢討，顯示身體自主權概念的落實尚待努力。這與我國刑法妨害性自主罪第 221 條規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」有關，這樣的律法意涵仍停留在被害人必須證明其意願被違反，然而，酒醉或因無法抗拒而遭受的性侵害，則難以證明其意願被違反，反而被害人會被檢視是否積極抗拒，因而對被害人造成二次傷害。
有感於妨害性自主案件層出不窮，且樣態越趨多元，過去就單一法條討論與修正已不合乎民眾期待與社會需求，必須回頭檢視刑法妨害性自主罪章全部條文，並重新調整架構與內容，將「積極同意」（Only yes means yes）概念帶入法條中，取代過去的「No means no」模式，提出整套完整的修法版本，讓性自主概念能更為落實，真正消弭對於人權（特別是女性）的歧視與任何形式的侵害。
圖／Kristina Flour @ unsplash
大小事我們都會取得「積極同意」，為什麼性事就要曖昧？
「積極同意模式」，意味著行為人必須先以語言或積極行為表達希望發生性行為的意願，確認對方接收到訊息後，並且以語言或積極的身體動作回應性邀約，也就是「被害人有說好才算同意」（Only yes means yes），在此情況下，性行為才是合法的「合意性行為」；反之，如果行為人連問都沒有問，或是被害人於性行為之前並未給予言語同意，也未以積極的身體動作回應對方的性邀約，即便是沉默或不做任何反應，在這種情況下進行性行為，就會構成性侵害犯罪。
講到積極同意，很多人都表示這與臺灣的風俗民情不合，有執行上的困難，連我所在的婦女新知基金會舉辦的諮詢會議中，也有專家提到臺灣民情不擅於表達情感，對於性邀約是否回應也都採取保守的態度，如果積極同意入法，變成一翻兩瞪眼、一定要有問有答，很有可能反而破壞了良好姻緣。這樣的意見，其實跟在網路上不少人表達，甚至說以後性行為必須白紙黑字寫下同意書，避免被告的說法有相似之處。真是如此嗎？
這樣的說法，其實正突顯臺灣社會過去長期升學主義掛帥，對基本情感教育與親密關係相處等議題常避而不談，所以光是如何有情趣又避免性騷擾的提出性邀約，對於多數人來說都是個大難題，遑論在懷著對性的刻板印象與迷思下，到底要如何回應性邀約、清楚表達意願。
圖／Annie Spratt @ unsplash
事實上，我們生活裡的每件事情幾乎都採取積極同意模式，只是通常被包裝在「尊重」、「詢問」及「傾聽」的頭銜裡。舉例來說，我們找人吃飯看電影，都必須先詢問對方的意願，得到對方同意後才進行；甚至如何去看電影、吃飯，吃什麼、看什麼電影等細節，都必經過一定的溝通與意願探詢，雙方具有共識與意願後才會進行，並不會因為對方「沒有拒絕」或是「抗拒」，就推定他想要跟你一起吃飯看電影，甚至有著積極答應或極力清楚表示拒絕的義務。確認好對方的意願，應該是邀約者的責任，而不是沒有同意的受邀約者的義務。
進一步來說，如果我們對於生活的每件事情都被鼓勵要徵詢對方意願、尊重對方決策，對方沒有同意就必須視為沒有得到同意，而不要採取行動。那麼，為什麼性這方面就不是這樣呢？此外，因為我們從小到大在教育中都不被鼓勵談論性與表達意願，因此並不是所有人在面對性暗示或性意願徵詢時，都能直接表達意願或拒絕，那麼，如何在一夕之間要求坦然面對，並且清楚表達意願或拒絕？
積極同意入法，可能一時半刻大家對於如何有技巧的詢問尚無完美解方，但是確實挑戰到大眾文化及偶像劇裡的壁咚、強吻、酒醉撿屍等，破解這些事情僅有在雙方合意下才浪漫，否則非但不浪漫，還成為侵害他人身體與性自主權的性侵害／性騷擾加害者。長遠來說，積極同意入法，也可以促使我們的情感教育不再僅限於談論拒絕侵害的自我保護，能進一步更全面的促進正向、積極談論追求、親密關係溝通等技巧，包含被拒絕後的心理建設與因應策略，才能避免憾事再度發生。
圖／Ryan Holloway @ unsplash
從「說不就是不」，到「說要才是要」
另一方面，積極同意入法，不僅是文字上的翻轉，同時也是打破父權文化，從根本概念上的翻轉。
過去婦女運動，針對父權文化花了九牛二虎之力才翻轉了「女人說不就是要」的謬誤，讓大家普遍接受女性「說不就是不」（No means no），沒有什麼矜持故意說反話的託辭，必須正視所有人的性自主權。但是，這樣的概念裡，依然潛藏著說清楚說出「不要」或是積極抗拒，才是不要，其餘的都會被預設為同意，儘管這之間可能包含了清楚表達「要」、沒有表意與無法表意等各種複雜的情況，像是酒醉撿屍、昏睡、未積極表達抗拒或是沉默等，在這樣的預設下，這些都會被視為同意，也造成被害人不斷被檢討及遭受二次傷害──妳／你為什麼不抵抗？為什麼不逃跑？或者是有沒有更積極抗拒的表現，讓對方知道你真的不要？
實證研究也顯示，有些被害人在面臨性侵害或突如其來的性試探與性騷擾時，出現的反應常常不是大聲斥喝或直接拒絕，而是出現驚嚇、身心解離、身體癱軟或是不知如何表達的反應；加上雙方如果不是陌生人，而是熟識者或認識的人，也會增加其直接拒絕的困難性。在這樣的情況下，如果我們依然採取的是原有的「說不就是不模式」，很可能無法處理這些案例。
同時，我們也會因此再製男性在性行為上必須要「主動試探，除非女性拒絕才停止」，或是「既然沒有被明確拒絕，就表示已經獲得同意」的錯誤推論；這樣的性別互動刻板腳本，在校園屢見不鮮，有些被男性視為性試探的方法，對於被試探的女性來說，僅是徒增性騷擾或令人不快的可能，而不見得是合意的性。
圖／Tim Bish @ unsplash
從預設同意翻轉成為預設不同意，意即「身體自主權是我與生俱來的，在未經我同意的情況下，任何人的碰觸都是不受歡迎的，即便我沒有用言語或動作表示拒絕，也不等同於默許」。為了避免「積極同意模式」與過去的「違反意願模式」的混淆，在這次修法草案中，我們也特別仿造外國法之設計給予特別的立法解釋，將此部分寫進法條中。目前立法上採取積極同意模式的國家有英國、加拿大、美國華盛頓州、威斯康辛州與紐約州，瑞典也已於 2018 年 7 月開始採用積極同意模式。（參考： Only yes means yes：瑞典「積極同意權」立法過程）
修法之路漫漫，仍需持續努力
積極同意入法，修法之路漫漫。今年（2018），在婦女新知基金會（以下簡稱新知）身體組召集人李佳玟教授的大力協助下，我們在性自主修法往前進了更大一步。為了蒐集更多刑法專業與實務意見，我們邀請多位刑法學者、實務專家舉行 6 場專家諮詢會議、邀請第一線實務工作的民間團體夥伴召開焦點團體會議，並且在 9、10 月間，分別於臺北與臺南各舉辦一場座談會，針對刑法妨害性自主罪章各條的實務現況與未來修法方向交換意見。
感謝所有專家學者、實務工作者參與一整年的修法工作，不吝提供意見，無論是支持修法本版或是針對現有法案仍有疑慮，對未來修法工作都是很重要的參考依據。即便已經完成將積極同意精神與文字入法的初版修法草案，新知內部仍覺得現有法案還須要徵詢更多實務工作者與專家建議，與對積極同意入法有疑慮的各種批評、指教。接下來我們預計在 2019 年要持續舉辦校園與分區座談，推廣積極同意入法的概念，同時也蒐集相關修法建議，希冀能夠在這樣的專業激盪與建議中，再次修正現有草案，讓修法能更臻完善。
原文「找人吃飯、看電影都要確認對方意願，性的積極同意模式有這麼困難嗎？」刊載於網氏／罔市女性電子報，NPOst 授權轉載。
延伸閱讀：
真正的性教育：營造一個讓孩子安心說話的友善環境，從一開始就沒有傷害
假自願性交就不是性侵？好萊塢製片溫斯坦 30 多年性侵史讓你深切認識「權勢性交」
性別平權不是大目標，是生活細節的平等落實／SDGs-5（性別篇）
